股权代持中的工商登记股东是公司才能避免实际股东的法律税务风险

　　在有限公司股权代持中，名义股东即工商登记的股东一般为自然人股东，但自然人作为名义股东时，实际出资人的法律税务风险根本无法避免。齐精智律师提示股权代持中，工商登记股东是企业法人才能避免实际出资人即实际股东的法律税务风险。

　　本文不惴浅陋，分析如下：

　　一、股权代持中的工商登记股东是企业法人，实际出资人可以避免的法律风险。

　　1、自然人作为工商登记的名义股东，对实际股东的危害不可避免。

　　(1)自然人作为工商登记的名义股东时，该名义股东可能处分该股权导致实际出资人的权益丧失;

　　(2)名义股东可能自己对外负债，导致名义股东的债权人执行名义股东名下的股权;

　　(3)名义股东死亡后，名义股东的继承人继承该股权，导致实际出资人的权益丧失;

　　(4)名义股东质押其名股权，导致实际出资人的权益丧失。

　　但企业法人作为名义股东时，实际出资人将公司的公章、营业执照及银行印鉴控制在自己手里，就可以避免上述法律风险。

　　2. 自然人股东作为工商登记的名义股东，实际股东如果想将代持股权恢复至自己名下，需要公司其他股东过半数同意。

　　企业法人作为名义股东时，如果其它股东股东不同意名义股东将股权转让那个给实际出资人，实际出资人完全可以将作为名义股东的企业法人的股东过户给实际出资人，完美规避上述法律风险。

　　二、股权代持中的工商登记股东是企业法人，实际出资人可以避免的税务风险。

　　股权代持中的工商登记股东是公司才能避免实际股东的法律税务风险

　　1、自然人作为工商登记的名义股东将代持股权转让给实际股东的，需要依法缴纳完毕个税后才能过户登记。

　　按照《个人所得税法》的规定，自然人股东过户公司股权之前，需要进过税务机关出具完税凭证。

　　但企业法人作为名义股东将股权过户给实际出资人时，依据《企业所得税法》的规定，不需要企业法人事先出具完税凭证。

　　2、自然人作为工商登记的名义股东将代持股权过户登记给实际股东价格过低的话，税务机关可以核定过户价格。

　　自然人股东将股权以低价过户给实际出资人的，除过过户给近亲属等法定情形的，税务机关可以依法以公司的净资产就核定所转让股权的价格。但公司法人作为名义股东时，将股权转让给非关联方时，即使股权转让价格过低，税务机关一般也无权核定股权转让价格。

　　3、自然人作为名义股东转让代持股权依法必须缴纳20%的个人所得税，但企业法人作为名义股东取得转让代持股权的收益不一定缴纳企业所得税，应为企业所得税是预交后要汇算清缴，如果企业还有需要弥补的亏损或者扣除成本后有盈利的，才有可能缴纳企业所得税。

　　综上，股权代持中，工商登记股东是企业法人才能避免实际出资人即实际股东的法律税务风险。

　　齐精智律师，仲裁员、北京大学法学院北大法宝学堂特约讲师，公司股权、借贷担保、房产土地、合同纠纷

代持股份的财税处理方式探讨 

代持股份作为一种股权处理方式在实务中是存在的，我国立法和司法机关并未出台相关法律或司法解释。从《合同法》理解，大多属于委托代理关系，法律并未禁止【私法自治，你的股票你行权，别人不会干涉你的，因此代持股是客观存在的，没有什么值得大惊小怪的，但是，如果你让代持人以其名义进行股权登记，那么此时就很难分清楚，到底是真是持有还是股份代持了】；但《公司法》，《公司注册资本登记管理规定》的规定，股东或者发起人必须以自己的名义出资，股份公司仅承认登记在股份公司股东名册的股东的权利义务。IPO审核时，往往也关注代持股份问题，会要求股份公司出具无代持股份的声明。【我国的公司法实践基本上是不认可匿名股东的，因此要求出资人必须实名登记，实际工作中出现的股份待持往往都是规避法律的结果，特别是规避法律对股东人数的某些限制或者对股东身份的某些限制。代持股的出现有点名不正言不顺。您本来想用股份待持来规避民商法规范，得到了某个方面的好处，日后，让你在其他地方吃点亏是很正常的，这就是一种平衡。鱼和熊掌往往不可兼得】

税收方面如何处理？税法并没有这方面的规定，只能根据税收原理进行分析。
假设：A公司出资300万元（其中100万元代B公司持股），于2008年度投资于C公司，2009年度分配股息15万元（A公司占10万元，B公司占5万元），C公司于2010年度上市，A公司转让该股票，取得投资收益1500万元（A公司占1000万元，B公司占500万元）。问题：1、A公司的长期股权投资如何列示，300万元还是200万元？2、股息15万元如何列示及返还B公司？3、转让C取得的投资收益，如何列示，如何返还B公司？

一、  按形式重于实质进行处理。
根据公司法对于股东的相关规定，税局对于代持股份的处理意见，倾向于形式重于实质，即C公司记载的股东为A公司出资300万元，因此相关的账务处理及税收在此基础上进行。【税务局哪有功夫替你去核实隐名股东是谁？哪有义务替你去核实？根本就不能说税务局倾向于形式重于实质。税务处理终归讲究一个真实可靠的合法凭证。既然公司工商登记记载的股东只有一个，我当然只能承认一个股东，就是实名登记的这家。你说你是股份代持，你会煞有其事的拿出你的代持合同，甚至你为了让人感觉他的确是真的，你还请人做了公证。其实公证简直就是白搭，他如何会证明这个本质？即使公正了，也是瞎胡闹】

1、A公司收到B公司投入的100万时，先挂其他应付款-B公司100万。
【借：银行存款    100万     贷：其他应付款——B   100万】

2、A公司收到C公司分来的股息15万时，全额确认为A公司的免税收益，并按深圳税局的规定进行免税备案。返还B公司时5万元时可冲减其他应付款-B。
【我不赞成将返还的5万元冲减所谓的其他应付款，原来的100万是本金，现在的5万是收益，其不论这是什么性质的收益。这就需要费口舌去说服税务检查人员】

3、A公司取得股票转让收益1500万元，在当年度申报企业所得税，将税后利润假设400万元返还B公司时，同样冲减其他应付款-B。
这样处理的结果时，企业所得税全部在A公司缴纳，但与B公司的往来，其他应付款出现305万元（400+5-100）的借方余额。而B公司的账务则会出现欠A公司305万元。

公司长期挂账的往来款，税务检查时需解释清楚，并说能服税局人员，这些是交过企业所得税的，所以B公司还需将A公司交企业所得税的资料，代持股权协议，银行往来记录等复印备查。

如果A公司不在往来核算，305万元直接冲减税后利润，即借利润分配305万元，贷银行存款305万元，A公司的凭证附件可包括代持协议，银行付款记录等真实性证明资料，A公司的税收风险较低。【利润分配通常都是分配给自己的股东的，一看往来就可以看出来，给非股东分红利，反而会进一步引起税务当局的怀疑】

但B公司取得这305万如何入账？如作为投资收益305万元并且申请免税备案时，则可能无法提供税局认可的资料。如将这305万元作为所得交税的话，则存在企业所得税双重征税问题，加重的B公司的税收负担。【加重B的税收负担是肯定的，但这不是税法的错】

目前明确的只是对房地产公司合作开发，取得的完税后利润，可视同股息红利。公募基金公司也有相应的税收政策明确。但投资公司目前并没有类似的规定。【本案例似乎都不是这几种情况，但是还是可以考虑去靠一靠的，能不能让B公司以100万元作为投资在A公司占有一点股份，当然不能对A公司原有的股权架构产生实质性影响，这个是完全有可能的，既然你能代持，那么关系是可靠的。那样C给A分红，A再给B分红就可以往免税收入而且不征收流转税这个角度来靠了】

二、  如果按实质重于形式进行账务处理。
1、A公司对C公司的长期股权投资仅记录200万元。

2、A公司收到股息时免税收益备案时按10万备案，可能税局不认可，因银行汇款记录，投资记录，C公司的章程，验资报告，股东名册等与账务不符。

或者，股息收入不备案，公司直接将其作为收入交企业所得税。

3、股权转让取得的1500万元，A公司按1000万作为投资收益交税，B公司按500万作投资收益交税。

这时，记账凭证的附件，类似于费用分割单的方式，可包括代持协议，出资记录复印件，B公司的企业所得税申报表等证明双方均交了企业所得税的证明等足以证明其真实性的资料，如果遇到税收检查，能及时提供资料，虽然存在风险，但解释起来可能比较容易，毕竟A公司，B公司并没有逃税的动机。

但这样处理也并不一定会得到税局的认可。如果A公司与B公司分属不同地方税局，则可能存在税源争议。

以上两种处理方法均存在明显的不足，如何选择风险较低？

三、如果A公司是代自然人持股，则不可以按前面的两种方法进行处理。
因为公司投资与个人投资，税收待遇不一样，具体操作可参考《公司与个人投资上市公司的税收区别》。（略）

【  】红字为王骏所加。估计在这个案例中，匿名股东是不愿意暴露自己的身份的，此时拿什么合同给税务部门去看，估计B公司是不大情愿的。

haihan235——
形式重于实质？？实质重于形式？？

早在N年前《企业会计制度》中确定“实质重于形式”为会计核算的一般原则，要求“企业应当按照交易或事项的经济实质进行会计核算而不应当仅仅按照它们的法律形式作为会计核算的依据”。——是引进会计职业判断的第一次尝试。
在实际工作中，交易或事项的外在法律形式并不总能完全反映其实质内容，会计信息要想反映其所拟反映的交易或事项，就必须根据交易或事项的经济实质，而不是仅仅根据其法律形式进行核算和反映——是因为会计活动是客观公正的经济活动而不是一个法律强制行为。

即会计活动作为国际性的通用商业经济语言，是可以超越地区之间国与国之间的法律——是国际趋势。
会计是可以国际化（超越法律的形式），但是一个代表国家主权行为的税收能变成国际化的东西吗？
虽然税收的基础是会计，但是常常拿会计理念来分析税收问题是不正确的。

hujun75_75——
税务按形式得于实质的可能性高，估计要征双重税收。主要不是个人股东和法人股东的税率不同，个人股东要交纳个人所得税和企业所得税双重，才会有代持来减少税收。

最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）?
（2010年5月17日最高人民法院审判委员会第1487次会议通过）
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第十四条 当事人之间约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东，实际投资者请求确认其在外商投资企业中的股东身份或者请求变更外商投资企业股东的，人民法院不予支持。同时具备以下条件的除外：
（一）实际投资者已经实际投资；
（二）名义股东以外的其他股东认可实际投资者的股东身份；
（三）人民法院或当事人在诉讼期间就将实际投资者变更为股东征得了外商投资企业审批机关的同意。

第十五条 合同约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东，不具有法律、行政法规规定的无效情形的，人民法院应认定该合同有效。一方当事人仅以未经外商投资企业审批机关批准为由主张该合同无效或者未生效的，人民法院不予支持。

实际投资者请求外商投资企业名义股东依据双方约定履行相应义务的，人民法院应予支持。

双方未约定利益分配，实际投资者请求外商投资企业名义股东向其交付从外商投资企业获得的收益的，人民法院应予支持。外商投资企业名义股东向实际投资者请求支付必要报酬的，人民法院应酌情予以支持。

第十六条 外商投资企业名义股东不履行与实际投资者之间的合同，致使实际投资者不能实现合同目的，实际投资者请求解除合同并由外商投资企业名义股东承担违约责任的，人民法院应予支持。

第十七条 实际投资者根据其与外商投资企业名义股东的约定，直接向外商投资企业请求分配利润或者行使其他股东权利的，人民法院不予支持。

第十八条 实际投资者与外商投资企业名义股东之间的合同被认定无效，名义股东持有的股权价值高于实际投资额，实际投资者请求名义股东向其返还投资款并根据其实际投资情况以及名义股东参与外商投资企业经营管理的情况对股权收益在双方之间进行合理分配的，人民法院应予支持。

外商投资企业名义股东明确表示放弃股权或者拒绝继续持有股权的，人民法院可以判令以拍卖、变卖名义股东持有的外商投资企业股权所得向实际投资者返还投资款，其余款项根据实际投资者的实际投资情况、名义股东参与外商投资企业经营管理的情况在双方之间进行合理分配。

第十九条 实际投资者与外商投资企业名义股东之间的合同被认定无效，名义股东持有的股权价值低于实际投资额，实际投资者请求名义股东向其返还现有股权的等值价款的，人民法院应予支持；外商投资企业名义股东明确表示放弃股权或者拒绝继续持有股权的，人民法院可以判令以拍卖、变卖名义股东持有的外商投资企业股权所得向实际投资者返还投资款。

实际投资者请求名义股东赔偿损失的，人民法院应当根据名义股东对合同无效是否存在过错及过错大小认定其是否承担赔偿责任及具体赔偿数额。

第二十条 实际投资者与外商投资企业名义股东之间的合同因恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益，被认定无效的，人民法院应当将因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。

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肖宏伟——
税务机关不认可代持股业务。也没有相关文件对此做专门规定。
此业务税局实际操作处理如下：
1、A公司的长期股权投资如何列示，300万元还是200万元？
税局须认可A投资300万。
     
2、股息15万元如何列示及返还B公司？
税局认可：A收股息15万。如何返还B，那是A的事。如冲减其它应付款，AB暂无涉税内容。如A以其它方式支付给B，税局会按业务发生对应的税务事项处理。
     
3、转让C取得的投资收益，如何列示，如何返还B公司？
税局认可：A取得全部收益。可备案免税。

对于A向B支付超过其它应付款部分，税局稽查时一般会做资金占用费，即借款利息业务处理。如本案例305万，以冲减其它应付款返还，并出现负差。税务机关必对AB双方按借款利息收付业务进行所得税、营业税处理。

myhway——
“对于A向B支付超过其它应付款部分，税局稽查时一般会做资金占用费，即借款利息业务处理。如本案例305万，以冲减其它应付款返还，并出现负差。税务机关必对AB双方按借款利息收付业务进行所得税、营业税处理。”

这一点倒没考虑到，实务中有过这样处理的例子？

肖宏伟——
每年都有几个认定为资金占用费征税的案例，与此支付方式类似。有的企业自己承认是利息，有的是税务机关最后认定为利息。

myhway——
仔细看了一下您的回复，有一点不是很明白。
“ 3、转让C取得的投资收益，如何列示，如何返还B公司？税局认可：A取得全部收益。可备案免税。”

可备案免税，指的是？

肖宏伟——
没细看，以为是A取得的分回利润。无免税。
代持股，如只考虑不重复纳税，目前民间有一种应对方法：如其它条件不变，B以100万投资A，A的股权结构是A200万，B100万。然后A再投资C。这样A从C处分回的利润免税。B从A处分回的利润也免税。A转让C的股权，税后分配给B。B所得也免税。
除此，未见其它可以操作的情况。

superpengzz——
1、如果B拥有A公司1/3股权，则A公司投资于C公司无论取得利润分配还是股权转让收益，B自然都享有1/3，根本不需要代持股，这种情况的税收规定是明确的。
2、如果B不拥有A公司1/3股权，却硬要按情况1那样执行税收规定，个人认为不可能。因代持股而产生的双方之间利益分配是因为双方之间的债务关系而引起的。
结论，是否代持股不是关键，税收上认定“代持股”首先从形式和实质上都是“持股”，按持股进行税收处理后，双方按约定事项分配收益是另一项经济业务。

myhway——
“按持股进行税收处理后，双方按约定事项分配收益是另一项经济业务。”我同意。
问题正是这项业务如何处理合适？正是我想知道的。

superpengzz——
既然能代持股，就说明双方关系很好，这就有筹划的空间了。
最好的办法，当然就是在A转让C股权之前，让B参股A，等取得转让收益后分配，分配后B再转让所持有的A股份。这样变“代持股”为“真持股”。
如果做不到，就要麻烦一些了，比如可以让A付给B借款利息，这就要受很多所得税规定的限制，还要交营业税，好处是A公司税前支付。
最不济双方来个捐赠，虽然要多交不少所得税，但总是将剩余资金洗白了。

myhway——
肖宏伟的观点也是：
代持股后分配时基于双方债权关系的后话
认为应该按资金占用费补营业税、企业所得税~

可是，对房地产公司合作开发，完税后利润进行分配的，可视同股息红利。其实这种情况也是类似的。

再如：对企业的承包经营所得，也没有说要交流转税的。

kavenzuo——
建议理一理整个代持股的关系。一般情况出现代持股是由于法律对实际股东身份有所限制，其通过适格的名义股东来持股。实际股东与名义股东之间应该会签订《代持股协议》，对名义股东对被投资公司的经营管理等做出约定。名义股东也应当按照代持股协议来履行代持股义务。其实代持股涉及的税收问题，最终是体现到名义股东和实际股东如何完成股权的最终转让。股权转让后，实际股东的股权被正名，一切也就恢复正常了。
其它的税务问题，就是普通的公司对外投资问题碰到的。

来源：视野论坛 Myhway 王骏等网友 2010.12.13

综合来源：经济纠纷律师，税屋 作者：齐精智，税屋综合